Недавно я написала сообщение о том, почему аргумент "а вдруг законодатели примут закон, продающий женщин в рабство?" не является причиной дать право суду вмешиваться в законодательную работу.
Вкратце, потому что такой же закон о продаже женщин в рабство может принять и суд. Но тогда у граждан не будет рычагов его отменить на следующих выборах.
Несколько человек написали в комментах, что это ерунда, ибо суды не принимают законы, а только отменяют их.
Это -- огромная ошибка в понимании того, чем занимаются суды.
Я, пожалуй, начну понемногу рассказывать об американских судах, чтобы демистифицировать их.
Суды постоянно занимаются придумыванием новых законов. Всё, что им для этого нужно -- подходящий иск. В горячих областях права (особенно политических) им такие иски несут пачками юристы политических сторон.
Иногда судьи в открытую приглашают конкретный вид иска, чтобы придумать новый закон. Они в публичных выступлениях или даже в решениях суда говорят, что мы бы хотели ответить вот на такой-то вопрос (придумать новое правило, не существующее в статуте), но он перед нами не стоит в нынешнем деле. Ну ок. Юристы же не тупые. Принесем вам иск с именно этим вопросом. И пошли искать подходящих истцов.
То же -- с важными решениями в бизнесе и других областях.
Сегодня приведу несколько примеров законов, придуманных судами, причем нарочно НЕ конституционных, чтобы вы видели, что суды развернулись по полной не только в абортах и гей-браках, а вообще везде.
ПРИМЕР 1: ЧАСТНОЕ ПРАВО ИНВЕСТОРОВ СУДИТЬ КОМПАНИИ И ИХ РАБОТНИКОВ ЗА НАРУШЕНИЕ ЗАКОНОВ О ЦЕННЫХ БУМАГАХ
Частное право инвесторов судить компании и их работников в соответствии с Правилом 10b‑5 (Exchange Act §10(b) and SEC Rule 10b‑5)
Это -- наша главная статья для частных исков в законах о ценных бумагах. Статут не упоминал ничего о праве частных инвесторов подавать в суд за мошенничество.
Ни в одном из текстов статута не упоминается частный иск. Суд это просто придумал.
Но когда ты объявляешь, что право частного иска есть, ты должен описать процедуру. Без проблем. Суды же и придумали процедуру -- опять, никакого текста в статуте. А именно, истец должен доказать шесть элементов: (1) существенное искажение информации/бездействие ответчика; (2) намерение; (3) «в связи» с покупкой или продажей; (4) истец полагался на вранье; (5) экономический ущерб; и (6) причинно-следственная связь убытков.
По сути, наш закон о мошенничестве с ценными бумагами написан судьями. То, что принял Конгресс, предусматривает лишь общую оговорку о борьбе с мошенничеством.
ПРИМЕР 2: "МОШЕННИЧЕСТВО НА РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ" И ГРУППОВЫЕ ИСКИ
В деле Basic Inc. против Levinson Суд придумал другой новый закон о правиле 10b-5, введя презумпцию «мошенничества на рынке», основанную на доверии к сделкам на открытом рынке ценных бумаг и на эффективности этих рынков.
В нормальном деле о мошенничестве, каждый истец обязан доказать, что лично полагался на вранье ответчика и потерпел убытки. Но это очень трудно доказать истцам в исках с ценными бумагами.
Поэтому Верховный Суд, совершенно с потолка, придумал новый закон: вместо того, чтобы каждый инвестор доказывал свою индивидуальное полагание на вранье, Суд заявил, что этого делать не нужно. Ибо на эффективном рынке ценных бумаг предполагается, что инвесторы полагаются на достоверность рыночной цены, которая включает в себя публичные искажения.
Тут можно много рассказывать, и это интересно, но я сейчас остановлюсь из-за времени. Я надеюсь, вы видите, что это -- именно законотворчество, а не отмена чего-то. Суд ничего не отменял, он придумывал новый закон.
Этот доктринальный ход фактически создал детальный механизм групповых исков, нигде не прописанный в статуте или в подзаконном акте, правиле 10b-5. Это позволило подавать крупные групповые иски о мошенничестве с ценными бумагами. Конгресс позже отреагировал на поток необоснованных исков, приняв закон PSLRA.
ПРИМЕР 3: ЗАКОН ОБ ИНСАЙДЕРСКОЙ ТОРГОВЛЕ
Дела Чиярелла, Дёркс и другие.
Суды придумали федеральное законодательство об инсайдерской торговле. Технически они опять основывались на общие положения §10(b)/Правила 10b‑5, но там ничего подобного не было. Суды просто придумали.
В деле Чиярелла Верховный Суд придумал «классическую» теорию закона об инсайдерской торговле (корпоративный инсайдер нарушает фидуциарные обязательства, совершая сделки с использованием существенной непубличной информации).
Но этого было недостаточно, и понесся поток новых дел, где Верховный Суд (а за ним и апелляционные) начал добавлять детали доктрины, которой вообще у законодателей никогда не существовало. Например, а деле Дёркса суд добавил детальный режим «информатор/получатель информации» (требование личной выгоды, знание о нарушении и т. д.).
Суд составил новый подробный закон о том, какие конкретно лица будут нести ответственность за инсайдерскую торговлю (инсайдеры, временные инсайдеры, информаторы, получатели информации, незаконно присваивающие информацию), и при каких условиях, несмотря на отсутствие законодательного определения «инсайдерской торговли».
Я могу продолжать еще очень долго.
Надеюсь, этого достаточно?
Нет, суд не только отменяет законы, но и придумывает свои -- уже сейчас. А вам предлагался мысленный эксперимент о том, что они могли бы сделать в мире, где судьи потеряли самоконтроль и решили творить беспредел.
Сторонники увеличения власти суда постоянно предлагают мысленные эксперименты о невероятных делах фантастического парламента -- теперь начинайте думать, что в этом фантастическом мире сделает суд, который уже сегодня просто с потолка придумал закон об инсайдерской торговле и частных исках инвесторов за мошенничество корпоративными инсайдерами.